Justiça concede liminar garantindo direito à incorporação das promoções para aposentados
Vitória dos servidores da Saúde! Através de um Mandado de Segurança impetrado pelo Sindsaúde-BA, o Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA) concedeu liminar garantindo aos servidores da Saúde direito à incorporação das promoções concedidas a partir de 2012 nas aposentadorias, sem que seja necessário esperar cinco anos na nova classe. A Procuradoria Geral do Estado, através da Sesab, estava notificando os trabalhadores, informando a restrição do direito à incorporação da promoção para quem não tenha completado o período exigido.
Os servidores estavam sendo coagidos a aceitarem a redução dos salários para a classe anterior, sob pena dos pedidos de aposentadorias não serem encaminhados para publicação. Se o trabalhador não aceitasse a condição imposta pela Sesab, o seu processo era arquivado.
O Sindsaúde-Ba contestou a decisão do governo, considerando a medida da PGE equivocada, uma vez que fere o Estatuto do Servidor (artigos 5, 30, 32, 33 e 132 da Lei 6677), e normas do Plano de Carreira. A determinação da PGE foi estendida para todas as carreiras do funcionalismo público do Estado, e diversas entidades também já estão buscando medidas legais.
Esta decisão obriga o Estado a rever os critérios para concessão de aposentadorias e proceder as publicações das portarias, atendendo determinação judicial
Veja abaixo na íntegra da decisão da justiça publicada no Diário Oficial do dia 30 de junho:
Liminar
“O presente Mandado de Segurança Coletivo Preventivo, com pedido de liminar, foi impetrado pelo SINDSAÚDE.BA – SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA, contra possível ato abusivo e ilegal a ser praticado pelo GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e pelo SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA consubstanciado em possível equívoco nos atos de aposentação de seus associados, mediante a exigência de permanência de, pelo menos, 05 (cinco) anos na mesma classe para que seus proventos sejam calculados com base nela. Em suas razões, esclareceu, em síntese, que: (a) a exigência viola os termos do art. 40, III, da CF/88; e art. 42, III, da CE/89; (b) o servidor para se aposentar tem que ter cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, além de outros requisitos, não exigindo permanência mínima de 05 (cinco) na classe isoladamente considerada; (c) a Procuradoria do Estado da Bahia adotou o entendimento, ratificado pelo Secretário de Saúde, de que o requisito para aposentadoria estabelecido no art. 40 da Constituição Federal deverá ser considerado com a ocupação nos últimos 05 (cinco) anos na classe e não no cargo; (d) a distorção e confusão dos conceitos jurídicos de cargo e classe por parte das Autoridades Coatoras configura o justo receio de vulneração do direito constitucional à aposentadoria e irredutibilidade de vencimentos e proventos dos associados do impetrante; e (e) o mesmo direito líquido e certo pretendido já foi postulado pelo SINDIMED – Sindicato dos Médicos do Estado da Bahia, em favor de seus representados nos autos do mandado de segurança nº 0021932-44.2014.8.05.0001. Apoiado em tais razões, rogou pela concessão de liminar, determinando que as Autoridades apontadas como Coatoras aposentem os associados da Impetrante na classe que os mesmos ocupam, quando do advento da aposentação, se abstendo de exigir o interstício mínimo de 5 (cinco) anos para aferição da classe que lhe servirá de parâmetro, bem como impeça a redução do valor nominal dos vencimentos. Por fim, requer seja concedida integralmente a segurança pleiteada, possibilitando aos servidores da saúde do Estado da Bahia, associados a Impetrante, aposentem-se com os padrões de vencimentos correspondentes às classes em que se encontravam no momento do ato aposentatório, bem como impeça que tenham seus padrões remuneratórios diminuídos em face do princípio da irredutibilidade. Juntou documentos às fls. 27/141. O pedido de assistência judiciária gratuita já foi deferida pela 1ª Vice-Presidente nos termos da decisão de fls. 143. É sabido que o artigo 1º da Lei nº. 12.016/2009 estabelece que: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. E o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. E o que seria direito líquido e certo que o Mandado de Segurança estaria a proteger? A expressão constitucional “direito líquido e certo” já foi objeto de largas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Em verdade, a polêmica teórica teve início na época em que ainda vigia, no texto da Constituição de 1934, o predicado “incontestável”, substituído posteriormente pelo atual “líquido”. Há algum tempo, a incontestabilidade era associada ao direito mesmo do requerente, o que motivava diversos juristas a questionarem o verdadeiro sentido da opção constitucional por um vocábulo tão “forte”. Acreditava-se que a ação pressupunha a contestação de um direito e que, se assim não fosse, como parecia impor a norma, não haveria necessidade de nenhuma ação protetiva. É o que salienta José da Silva Pacheco: “A princípio cogitava-se de direito certo e incontestável”, mas como qualquer direito é passível de contestação, viu-se logo que a incontestabilidade não constitui caráter específico. Optou-se por seu alijamento e, em seu lugar, colocou-se líquido, mantendo-se o certo” (2002, p. 224). O Ministro do STJ, Sálvio de Figueiredo Teixeira (p. 4), observou, em artigo intitulado “Mandado de Segurança: Apontamentos” as lições magistrais do antigo ministro da mesma instituição, Carlos Mário Velloso, que disse: “Nos primórdios do mandado de segurança chegou-se a entender que direito líquido e certo fosse aquele que não demandasse maiores considerações, ou que não ensejasse dúvida, sob o ponto de vista jurídico, o que não oferecesse complexidade, de fácil interpretação, o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano sem detido exame nem laboriosas cogitações, o que levou Castro Nunes a afirmar que, entendidas desse modo as palavras do texto constitucional, só as questões muito simples estariam ao alcance do mandado de segurança”. Para LÚCIA VALE FIGUEIREDO, “direito líquido e certo, suficiente para possibilitar o writ, é o que não se submete a controvérsias factuais. Da mesma forma no que diz respeito ao mandado de segurança individual. Em outro falar: o direito deve ser certo quanto aos fatos, muito embora possa haver – e efetivamente haja – controvérsia de direito. Portanto, se incertos os fatos, não ensejará a via augusta do mandado de segurança” (Mandado de Segurança, 4ª edição, São Paulo: Malheiros, p. 31) É importante frisar, como ensina ADILSON ABREU DALLARI, “que a expressão direito líquido e certo é inegavelmente equívoca ou, no mínimo, imprecisa, ensejando dúvidas interpretativas. Ela possivelmente somente foi mantida no texto da atual Constituição Federal por razões históricas, para manter a expressão utilizada quando o mandado de segurança foi introduzida no direito brasileiro. Naquela ocasião instaurou-se a controvérsia sobre o seu significado, que somente foi desvendado pelo trabalho conjunto da doutrina e da jurisprudência ao longo do tempo”. Atualmente, quem tem alguma familiaridade com a matéria já conhece o entendimento que foi se afirmando cada vez mais e que hoje já é havido como pacífico, qual seja, o de que líquido e certo deve ser o substrato fático do qual decorre o direito” (Desvio de poder na Anulação de Ato Administrativo.Revista Eletrônica de Direito de Estado.Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 7, julho/agosto, setembro/2006. Disponível em: www.direitodeestado.com.br). Na lição do administrativista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “considera-se líquido e certo o direito independentemente de sua complexidade”, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis “de plano”; ou seja, “quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 4ª edição, p.117). Outro não é o escólio do professor Cassio Scarpinella Bueno, “direito líquido e certo há quando a ilegalidade ou abusividade forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou densidade. Está superado o entendimento de que eventual complexidade das questões (fáticas ou jurídicas) redunda no descabimento de mandado de segurança. O que é fundamental para o cabimento do mandado de segurança é a possibilidade de apresentação de prova documental do que alegado pelo impetrante e a desnecessidade de produção de outras provas ao longo do procedimento. Nisso
– e só nisso – reside a noção de ‘direito líquido e certo” (Mandado de Segurança. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 14). Diante de críticas dessa estirpe, algumas vozes recordavam o princípio do iuria novit curia, segundo o qual é dever do magistrado aplicar o direito, por mais controvertido que seja o entendimento jurídico sobre a matéria, sendo defeso a ele a alegação de complexidade da questão. E por fim o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL editou a Súmula 625, in verbis: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. Isto posto, compete estabelecer que o presente caso trata-se de mandado de segurança coletivo preventivo impetrado pela SINDSAÚDE.BA – SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA, em favor de seus associados, servidores da saúde da SESAB, visando assegurar o direito destes de aposentarem-se com os proventos correspondentes à última classe que ocuparam ainda na ativa, nos termos do art. 40, III, da CF/88 e art. 42, III, da CE/89, independentemente no tempo de permanência na aludida classe. A Constituição trata, em seu art. 40, do regime de previdência social aplicável aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. No presente caso, dispõe o art. 40, § 1º, III da CF/88 que, in verbis: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º. Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:… III- voluntariamente, desde que cumpridos tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:” Depreende-se, portanto, da leitura do texto constitucional, que, para efeitos de aposentadoria, serão computados dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo em que o servidor se encontrar investido. Ademais, não há que se confundir cargo com classe. O cargo público efetivo é único, provido por meio de concurso público de provas e/ou provas e títulos e, portanto, a passagem de uma classe (ou nível) a outra é espécie de promoção, não constituindo novo provimento em novo cargo. De outro modo não poderia ser, eis que o comando do enunciado da Súmula 685 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. Não se ignore, a propósito do tema, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é exatamente no sentido de reconhecer que o servidor aposentado deverá receber os proventos correspondentes à classe ou grau de promoção em que se encontrava no momento em que se aposentou, eis que o requisito temporal 05 (cinco) anos diz respeito somente ao cargo por ele ocupado, e não à classe. Nessa esteira confira-se: ADMINISTRATIVO. PROMOTOR DE JUSTIÇA ESTADUAL. APOSENTADORIA. PASSAGEM DE UMA ENTRÂNCIA A OUTRA. PROMOÇÃO. ART. 40, § 1.º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXIGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO: MÍNIMO DE 05 (CINCO) ANOS NA ENTRÂNCIA FINAL PARA RECEBER PROVENTOS A ESTA RELATIVOS. DESNECESSIDADE DESDE QUE ESSE INTERSTÍCIO TENHA SIDO CUMPRIDO NO EXERCÍCIO DO CARGO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Cargo de Promotor de Justiça do Estado do Paraná é único, provido por meio de concurso público de provas e títulos e, portanto, a passagem de uma entrância a outra é espécie de promoção, não constituindo novo provimento. 2 O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a promoção por acesso do servidor, tal como ocorre na hipótese, constitui forma de provimento derivado e, por via de consequência, não representa ascensão a cargo distinto daquele em que houve a originária aprovação em concurso público. 3. O Pretório Excelso firmou jurisprudência no sentido de que, para aposentar-se com os proventos relativos à classe em que se encontra – in casu, entrância -, o servidor não necessita comprovar o exercício do prazo mínimo de 05 (cinco) anos – art. 40, § 1.º, inciso III, da Carta Magna -, desde que satisfaça tal requisito em relação ao próprio cargo para o qual originalmente restou aprovado por meio de concurso público. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e provido. (RMS 28.939/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012). Dispõe o art. 7º, II, da Lei n.° 1.533/51, que ao despachar a inicial o Juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado possa resultar ineficácia da medida, vale dizer, a liminar, no âmbito do writ, será deferida quando estiverem presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. O fumus boni iuris, na hipótese vertente, revela-se tanto na natureza alimentar das verbas percebidas e que estão sendo estornadas dos vencimentos do impetrante, como também pelo conteúdo do 40, § 1º, III da Constituição Federal. Quanto ao periculum in mora, impende ressaltar que o servidor atingido pelo ato administrativo que se procura atingir, está sofrendo descontos em sua remuneração de verbas de caráter alimentar e, acaso não concedida a liminar, tais deduções perdurarão até o julgamento definitivo do mérito deste mandamus. Diante do exposto, concedo a liminar requerida para garantir aos associados da SINDSAÚDE.BA a aposentadoria com base na remuneração relativa à classe que os mesmos ocupem, quando do advento da aposentação, abstendo-se, consequentemente, o GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e o SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA de exigirem a permanência de, pelo menos, 05 (cinco) anos na mesma classe para que seus proventos dos servidores sejam calculados com base nela. Notifiquem-se o GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e o SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA do conteúdo deste Mandado de Segurança, entregando-lhes as segundas vias apresentadas pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que prestem as informações que entenderem necessárias (artigo 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009), intimando-os, no mesmo ato, para cumprimento imediato da presente decisão liminar, sob as penalidades da lei. Determino, de logo, a intimação pessoal do representante judicial do Estado da Bahia para que , querendo, intervenha no feito e apresente defesa, no prazo de lei (artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009). Após, remetam-se os autos a douta Procuradoria de Justiça nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/2009. Publique-se para efeito de intimação. Salvador, 26 de junho de 2015. José Cícero Landin Neto Desembargador Relator”.